Le licenciement pour absence est nul s’il est fondé sur l’état de santé du salarié.
Un employeur ne peut pas invoquer qu’un salarié est trop souvent malade pour le licencier. La mesure serait discriminatoire et illégale.
Au contraire, le licenciement pour absence se justifie lorsque celle-ci est longue (ou répétée) et que cela entraîne la perturbation de l’entreprise.
1ère condition pour que le licenciement pour absence soit justifié
Plus précisément, le fonctionnement normal de l’entreprise doit être impacté, rendant nécessaire le remplacement définitif du salarié concerné (Cass. soc. 28 octobre 2009, n°08-44241).
Cette perturbation peut se comprendre notamment selon les qualifications et l’emploi occupé par le salarié, dont l’absence désorganise l’équipe de travail (Cass. soc. 6 février 2008, n°06-45762).
Elle sera également plus palpable dans une entreprise de taille réduite, qui, du fait de l’effectif restreint, souffre de l’absence d’un salarié. En ce sens la Cour de cassation a jugé qu’une absence prolongée au sein d’une équipe de 6 salariés crée un dysfonctionnement et justifie le remplacement définitif (Cass. soc. 23 septembre 2003, n°01-44159).
Mais attention, dans tous les cas, les perturbations de l’entreprise doivent s’apprécier au niveau de l’entreprise et pas juste du service… (Cass soc 26 juin 2018, n°15-28868).
N’est pas justifié le licenciement pour absence prolongé d’un salarié qui entraîne la perturbation du service auquel il est affecté, sans que l’entreprise prise dans son intégralité ne soit véritablement impactée.
2ème condition pour que le licenciement pour absence soit justifié
Non seulement il faut que l’absence du salarié impacte toute l’entreprise, mais il faut également que son remplacement définitif soit rendu obligatoire.
Concrètement cela signifie que tant qu’il est possible de remplacer le salarié absent en recourant à du remplacement interne, en cascade, en CDD ou en intérim, le licenciement pour absence ne se justifie pas.
Pour qu’il soit fondé, il faut que le remplacement intervienne de façon définitive, par l’embauche d’un salarié en CDI (Cass. soc. 26 septembre 2007, n°06-43029), pour une durée du travail égale à celle du salarié remplacé (Cass. soc. 6 février 2008, n°06-44389).
Cette embauche doit intervenir dans un délai raisonnable après la notification du licenciement, et non à compter de l’expiration du délai de préavis (Cass. soc. 28 octobre 2009, précité).
3ème condition pour que le licenciement pour absence soit justifié
Le licenciement pour absence prolongée ou répétée perturbant le fonctionnement de l’entreprise ne peut pas intervenir avant l’expiration du délai de garantie conventionnelle d’emploi (Cass. soc. 29 juin 2011, n°10-11052).
